El goce del derecho de descanso pre y post natal de una trabajadora gestante en nuestro país está regulado actualmente por la Ley N° 26644, y su Reglamento.

El goce del derecho de descanso pre y post natal de una trabajadora gestante en nuestro país está regulado actualmente por la Ley N° 26644, y su Reglamento. Dicha norma establece que una trabajadora podrá gozar de un total de 90 días de licencia por maternidad (repartidas entre 45 días de descanso pre y 45 de post natal), teniendo la opción de acumular ambos periodos pre y post natal, e inclusive el período vacacional no ganado y pendiente, siempre que la trabajadora cuente con el Informe Médico correspondiente que respalde las óptimas condiciones del embarazo. Asimismo para el caso de nacimientos múltiples o nacimiento de un niño con discapacidad, la ley señala que el descanso se extenderá 30 días naturales adicionales, haciendo un total de 120 días.

No obstante, y a pesar de las leyes que protegen a la mujer gestante, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) en recientes investigaciones, ha revelado que la discriminación contra la mujer por razones de maternidad es un problema actual y persistente en todos los países del mundo.  Toda vez que, sobre todo en América Latina, la mayoría de los países conceden una licencia de maternidad entre 12 y 13 semanas, período inferior a las 14 semanas como mínimo que exige el Convenio N° 183 de la OIT.

Es por este motivo que el Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa N° 30312, publicado en el diario El Peruano el 22 de marzo de 2015, ratificó el Convenio N° 183, el mismo que ha sido complementado recientemente con la aprobación del Proyecto de Ley N° 4922/2015-CR, que amplia el período de licencia de maternidad a un total de 98 días  para los casos de partos regulares.

A continuación detallaremos las principales modificaciones con respecto a la legislación actual:

Adicionalmente a lo señalado, el Convenio establece que los Estados deberán adoptar en sus legislaciones la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo se someta a un examen para comprobar si se encuentra embarazada o bien que presente un certificado médico precisando que no lo está (excepto cuando se traten de trabajos prohibidos o no aptos para la salud de una mujer embarazada).

Finalmente, se precisa que la entrada en vigencia de dicho Convenio se dará 12 meses después del registro de la ratificación del Estado miembro, por lo que, en nuestro país recién regirá en el 2016.

Nuestra Crítica:

Sin perjuicio de lo positivo de las nuevas disposiciones, es evidente que hace falta un pronunciamiento más exhaustivo para  su correcta aplicación.

Es así que queda pendiente un tema muy importante como es la situación de las trabajadoras gestantes contratadas bajo modalidad,  por ejemplo:  ¿cómo queda la situación de una trabajadora contratada, por ejemplo, bajo modalidad por servicio específico? es obligatorio que la empresa le renueve el contrato, aun cuando el servicio para el cual fue contratado ya haya sido satisfecho en su totalidad?, ¿Qué pasa si el contrato modal vence mientras la trabajadora se encuentra en su descanso pre o post natal, es obligatorio que la empresa la reciba y le asigne un similar puesto de trabajo, aun cuando no tenga la necesidad de continuar contratando personal?.

Podría decirse que en estos casos estaríamos ante una causal de extinción de la relación de trabajo y no de un despido propiamente dicho, sin embargo existe en la actualidad un sin número de casos que exponen estas situaciones, en los cuales las trabajadoras reclaman la renovación de sus contratos de trabajo argumentando que el empleador no renueva el contrato por motivo de su condición de gestante sin tomar en cuenta la naturaleza temporal de los contratos modales y obligando al empleador a seguir asumiendo una obligación laboral y económica con un trabajador que ya no es requerido, toda vez que la necesidad de su contratación ha desaparecido.[1]

Asimismo, queda pendiente un pronunciamiento respecto al procedimiento  para el otorgamiento de los subsidios por maternidad, porque no se trata de asignarle nuevas responsabilidades y obligaciones únicamente al empleador, sino que el Estado colabore para la simplificación de los procedimientos que complementen el ejercicio de estas nuevas obligaciones.

Finalmente, si uno de los objetivos del Convenio N° 183 de la OIT es promover la integración y la igualdad de las mujeres como fuerza de trabajo, es necesario tomar en cuenta que con disposiciones agresivas que no contemplen los casos antes mencionados, están logrando exactamente lo contrario; es decir,  que los empleadores busquen contratar trabajadores hombres que cuentan con una licencia por paternidad de tan solo 4 días, en lugar de complicarse asumiendo obligaciones económicas largas que difícilmente son reintegradas por una administración deficiente.

Amy D. Concha Chirinos
Área de derecho Corporativo
División de Derecho Laboral
IRIARTE & ASOCIADOS
http://iriartelaw.com